国有企业工作人员G系公司计算机系统总工，负责网络系统采购与维护。在一次企业招标采购计算机升级系统中，其隐瞒其中一家投标公司B的法定代表人、实际控制人系其妻子、堂弟这一情形，暗中帮助B公司中标成功。采购过程中将采购成本原本为10万元的设备以40万元进行购置，致使国有资产损失30万元无法追回。

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浙江和诚震旦律师事务所陈统律师解析

为亲友非法牟利罪侵犯的是国有公司、企业、事业单位的财产权益，规定在我国《刑法》第166条中，即国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（2）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（3）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

认定企业高管涉嫌本罪时，需要明确下列几个要点：

1. 犯罪主体属于特殊主体，只有国有企业、公司及事业单位工作人员才属于本罪的犯罪主体。但是此处还需额外注意一点，此条款中的工作人员是指全体工作人员，而不仅仅单指国家工作人员或以国家工作人员论处的人员。

2. 本罪的主观要件上属于主观故意，并利用了职务便利。若主观属于过失或没有利用职务上的便利，也不构成本罪。

3. 本罪中的亲友依据立法本意，应做扩大化解释。本罪中的“亲”即“亲属”，是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的人与人之间的关系。亲属的主要分类有两种：一是按照我国《继承法》继承顺序推定的，长期共同生活，互相之间存在一定权利义务关系的近亲属，如夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖、孙等。若上述近亲属涉及血亲问题，那么血亲的范畴包括自然血亲和拟制血亲。二是除了前述近亲属外还包括按照我国《婚姻法》所形成的姻亲，主要包括三代以内旁系血亲及基于婚姻关系所形成的一切亲属关系。本罪中关于亲属的定义属于广泛定义，只有如此才能最大限度地保障国有财产权益免受侵害。本罪中的“友”即“朋友”，是指具有友好感情基础的亲属之外的他人。

陈统律师补充

4. 本罪法定的三种客观行为中的关键点各不相同：（1）第1款的“本单位的盈利业务”中的“业务”必须是本国有企事业单位的，其他国有企事业单位的或私营经济主体的业务不符合本款构成要件。同时，此业务还必须符合“盈利”要件，即有利可图非无偿的。（2）第2款简化总结即是“高进低出”，从中损害国有企事业单位财产权益。此款只涉及财产权益是否受损，不涉及各涉案人员是否收受财物。若该国家工作人员从此交易过程中还收受额外财物，那该国家工作人员有可能同时还构成受贿罪。（3）第3款的关键点是该工作人员在采购该不合格产品时是明知的或应当知道的，同时不要求该交易的亲友获得利润，即使没有获取任何利润，也会造成国有财产损失。若该工作人员不知道，属于疏忽或者失误，该工作人员不构成本罪，但有可能构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

本罪和贪污罪存在交叉，实务中会出现此罪与彼罪的区分问题。至于两罪间差异主要包括：（1）本罪中的亲友必须是真实的从事经营活动，必须是与该国有企事业单位发生真实的交易。若该亲友并未从事任何生产经营或并未与该国有企事业单位发生交易，采取“明修栈道暗度陈仓”的方式迂回套取国有资产，那么该工作人员就有可能构成贪污罪。（2）本罪中的亲友所谋取的是市场经济所允许的利润，是可被正常市场经济主体接受的。若该谋取的利润明显超出市场所允许的、正常的利润，同时涉案人员从该利润中获得分成，那么涉案人员有可能构成贪污罪。

陈统律师支招

1. 鉴于国有企事业单位的采购大多采招投标制度，故需规范招投标制度的具体实施，详细审核投标单位资质及股东机构。

2. 对于非招投标采购，要规范合同审查及备案制度，具体研判采购标的物的市场价格及采购惯例。在采购合同中尽量预留保证金条款，这样即使出现质量问题或牵涉刑事犯罪，也可第一时间弥补损失。